INTRODUCTION
Par lettre de mission en date du 13 mai 1998, le garde des sceaux, ministre de la
justice, et le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, ont demandé aux inspections
générales des services judiciaires et des finances de diligenter une enquête sur le
fonctionnement et l'organisation des tribunaux de commerce.
La justice consulaire traverse aujourd'hui une période de turbulences. Des
symptômes préoccupants affectent la crédibilité de cette institution: son efficacité est
régulièrement contestée par des créanciers et des débiteurs également déçus ; la probité de
mandataires de justice a été mise en cause à l'occasion d'affaires dont les juridictions pénales
ont eu à connaître ; l'impartialité des juges consulaires est, enfin, un sujet de débat.
Plusieurs fois différée, la réforme des tribunaux de commerce est de nouveau à
l'ordre du jour depuis que les travaux de la commission d'enquête parlementaire présidée par
Monsieur Colcombet, député de l'Allier, ont été rendus publics. Ouvrir une nouvelle fois les
débats est utile, car le fonctionnement de la justice commerciale est un enjeu majeur, qui
recouvre deux séries de préoccupations.
En terme d'organisation judiciaire, la question de l'exception consulaire française
- une justice commerciale dont les juges professionnels sont absents - mérite tout d'abord d'être
posée à l'heure où la construction européenne et l'accroissement des échanges contribuent à
faire de la justice économique un facteur de compétitivité à part entière. La forte densité de la
carte judiciaire (227 tribunaux de commerce, 22 tribunaux de grande instance à compétence
commerciale et 7 tribunaux échevinés1) conduit aussi à s'interroger sur l'efficacité d'un réseau
aussi morcelé.
La justice commerciale est par nature amenée à jouer un rôle de régulation
économique fondamental. Ses décisions rythment la vie des entreprises, qu'il s'agisse de leur
activité classique - en 1997, près de 140 000 décisions de contentieux général2 ont été rendues
par les tribunaux de commerce - ou du traitement de leurs difficultés, puisque sur la même
période, près de 60 000 procédures collectives ont été ouvertes. Ce domaine de compétence met
en jeu 150 milliards de francs de créances (soit près de 2% du produit intérieur brut) et 300 000
emplois3. Quant aux fonds déposés par les mandataires de justice à la Caisse des dépôts et
consignations ils avoisinent 60 milliards de francs.
Conjugués à la crise de confiance que subit l'institution consulaire, ces éléments
expliquent que le gouvernement ait souhaité disposer d'un diagnostic sur la situation des
tribunaux de commerce ainsi que sur la manière dont ils devraient évoluer pour être en mesure
de jouer pleinement leur rôle.
Pour répondre à cette demande, la mission a procédé à une étude de la “ matière
vivante ” du dispositif: huit tribunaux, représentatifs de la variété des modes d'organisation de
la justice commerciale (tribunaux de commerce de Paris, d'Evry, de Dijon, de Reims, de Grasse
et de Neufchâtel-en-Bray, et des tribunaux de grande instance de Mulhouse4, qui comprend une
chambre commerciale échevinée, ainsi que celui d'Annecy, à compétence commerciale5). Des
échantillons de dossiers, de contentieux général comme de procédures collectives, ont été
analysés. La mission a également conduit de nombreux entretiens avec des juges consulaires,
des greffiers et des magistrats du parquet en charge de la surveillance des procédures
collectives. Aux investigations sur place se sont naturellement ajoutés des entretiens avec des
responsables administratifs, judiciaires et professionnels en charge de ces questions à l'échelon
national.
Les constats établis en première partie par la mission mettent en lumière l'ampleur
des carences de la justice commerciale: dépassée, son organisation ne répond plus aux
exigences économiques et juridiques des entreprises; son fonctionnement s'accommode de
multiples dérives, reflet de la faiblesse des structures de tutelle et de contrôle, de sorte que le
coût économique du traitement judiciaire des défaillances d'entreprises est exorbitant.
Ces faiblesses rendent indispensable une réforme d'envergure dont les contours
sont esquissés dans la deuxième partie du rapport.
Les propositions visent deux objectifs essentiels.
L'amélioration du service public de la justice est bien entendu le premier: il faut
permettre à la justice commerciale de mieux exercer le rôle fondamental de régulation
économique qui lui revient. L'échevinage et le resserrement simultané de la carte judiciaire,
auquel devra s'adapter l'organisation des greffes, devraient y concourir.
Mais l'échevinage ne saurait remédier à lui seul à l'ensemble des difficultés
constatées : une réorganisation de la tutelle est incontournable et la réforme du droit des
procédures collectives doit contribuer à diminuer le coût des défaillances d'entreprises en
rendant le système et ses acteurs plus performants.
PREMIERE PARTIE LE CONSTAT
LIVREE A ELLE-MEME, LA JUSTICE CONSULAIRE
NE PARVIENT PAS A ASSURER CONVENABLEMENT SA MISSION DE
REGULATION DE LA VIE ECONOMIQUE
Même si elle ne sont pas exclusives d'autres systèmes, les juridictions consulaires,
composées de juges élus et d'un greffe privé, constituent la forme dominante d'organisation de
la justice commerciale sur notre territoire : 227 tribunaux répondent à ce modèle en France
métropolitaine, pour 22 tribunaux de grande instance à compétence commerciale et 7 tribunaux
échevinés en Alsace-Moselle. C'est dire qu'en ce domaine, toute proposition de réforme doit
concerner, au premier chef, le dispositif de la justice consulaire, auquel la mission a consacré
l'essentiel de ses travaux.
La jugement d'ensemble qui s'en dégage, à l'issue de deux mois d'investigations,
est plutôt négatif :
- l'organisation de la justice consulaire n'a pas su évoluer au rythme de son
environnement (I) ;
- la régulation de la justice commerciale est gravement défaillante (II) ;
- essentiellement liquidatives, les procédures collectives voient leur produit en
grande partie confisqué par les professions de justice (III).
I. L'ORGANISATION DE LA JUSTICE CONSULAIRE EST RESTEE FIGEE DANS
UN ENVIRONNEMENT TRANSFORME
Le modèle consulaire français, hérité de l'histoire, figé dans des structures établies
au début du dix neuvième siècle, ne répond ni aux exigences d'une économie moderne, ni à
celle d'impartialité énoncée par la Cour européenne des droits de l'homme.
A - LES STRUCTURES DE LA JUSTICE CONSULAIRE SONT DEPASSEES
1. L'inadaptation de la carte judiciaire a été diagnostiquée de longue date,
sans aucune suite concrète à ce jour
La mission note a tenu compte de ce qu'un délégué ministériel avait été chargé des
études nécessaires à la refonte de la carte judiciaire et a par conséquent réduit le champ de ses
analyses aux constats essentiels.
S'agissant de l'activité les tableaux suivants font apparaître que de nombreux
tribunaux de commerce se situent manifestement en deçà du seuil d'activité critique.
35 % des tribunaux rendent moins de 200 décisions de contentieux général et 47%
moins de 100 décisions d'ouverture de procédures collectives par an.
Si l'on se concentre sur le contentieux général, l'écart d'activité entre les 20 plus
grands tribunaux (dernier décile, hors PARIS) et les 206 autres est de 1 à 8, le même écart
séparant en outre les 20 plus petits tribunaux des 206 tribunaux déjà cités.
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Ces statistiques renvoient l'image d'une grande dispersion, associée à l'existence
d'un nombre important de petites ou très petites unités compétentes pour une portion de
territoire extrêmement réduite.
Or, les inconvénients du morcellement géographique sont bien connus :
- l'implantation d'un tribunal dans un ressort de faible dimension ne garantit pas la
distance que le juge se doit d'avoir par rapport aux parties ; la difficulté est encore plus aiguë
lorsque le juge est issu, comme en matière de justice consulaire, du milieu économique local
sur lequel il est appelé à exercer sa juridiction;
- une question de taille critique se pose lorsque le petit nombre de décisions
rendues ne permet pas au juge, surtout lorsqu'il n'est pas un juriste professionnel, d'acquérir un
minimum d'expérience.
Le volume d'activité de certains tribunaux est éloquent à cet égard :
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La notion de “ justice de proximité ”, ne saurait être invoquée pour justifier le
maintien de petites unités :
- la proximité ne présente pas de caractère indispensable en matière de justice
commerciale, sauf à considérer avec exagération que le prétoire constitue l'univers quotidien
des commerçants ;
- elle n'est nullement souhaitable dans un système qui fait reposer la désignation
des juges sur l'élection ;
- elle doit enfin s'apprécier en tenant compte des progrès accomplis en matière de
communication, qui ont aboli les distances par rapport à l'époque où les déplacements se
comptaient en journées de diligence.
L'indispensable réforme de la carte judiciaire est d'ailleurs un sujet récurrent.
Chargée en 1973 par le garde des sceaux de l'époque d'étudier les améliorations
susceptibles d'être apportées au fonctionnement des tribunaux de commerce, la commission
présidée par M. Monguilan, alors président de la chambre commerciale de la Cour de cassation,
observait déjà que “ l'implantation des tribunaux de commerce [...] ne répond plus, dans bien des
cas, aux mutations des courants économiques ou au développement de certains centres ”. Elle
proposait en conséquence de procéder à un regroupement territorial conduisant au rattachement
de 92 tribunaux sur 227 à un autre tribunal, préconisait de créer trois tribunaux de commerce
(Annecy, Bourgoin-Jallieu, La Roche-sur-Yon) et optait pour le maintien de la compétence
commerciale de dix tribunaux de grande instance afin d'assurer la formation des juges appelés à
statuer en matière commerciale dans les juridictions du second degré.
La Commission d'études et de recherches sur la réforme des tribunaux de commerce
mise en place en novembre 1981 par M. Badinter, garde des sceaux, observait à son tour
“ [qu'] une révision [de l'implantation des tribunaux de commerce] s'impose, qui doit conjuguer
une meilleure efficacité de la juridiction commerciale avec le souci de tendre à l'unification des
differentes juridictions françaises ”.
Plus récemment, le comité de réorganisation et de déconcentration du ministère de
la justice présidé par M. Jean-François Carrez, a procédé à la critique de la carte judiciaire et a
fixé les grandes lignes de son éventuelle réforme, toutes juridictions confondues6. Cette étude
plaide en faveur d'une logique d'implantation départementale des tribunaux de commerce, sauf
exceptions justifiées.
Or, en dehors d'aménagements ponctuels, les recommandations contenues dans ces
différents rapports sont restées lettre morte.
Encore faut-il ajouter que la complexité induite par la carte judiciaire s'accroît
avec les conflits de compétence entre juridictions pouvant se présenter dans des matières telles
que les baux commerciaux, les marques et les brevets et le droit de la concurrence.
2. La gestion des moyens est confuse
Le champ des dépenses de fonctionnement est d'autant plus difficile à cerner que
des ressources extra-budgétaires viennent s'ajouter aux crédits d'Etat.
a) Les dépenses de fonctionnement des tribunaux de commerce sont difficilesà
cerner
Les tribunaux de commerce sont des services de l'Etat, au même titre que les
autres juridictions de l'ordre judiciaire. Jusqu'au 1er janvier 1987, leurs dépenses de
fonctionnement étaient prises en charge par les départements. Elles sont depuis lors imputées
au chapitre 37-92 du budget du ministère de la justice, et atteignent un montant de l'ordre de
40 millions de francs par an.
Deux séries d'anomalies affectent la gestion budgétaire des tribunaux de
commerce :
Les conditions de prise en charge des frais d'hébergement ne sont pas claires
Le budget des tribunaux de commerce est lié aux conditions de leur hébergement.
Dans une majorité des cas, ils sont implantés dans un palais de justice ou une cité judiciaire.
Une partie de leurs crédits est alors consacrée aux charges communes d'entretien et de
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fonctionnement de l'immeuble. Mais la pratique actuelle consiste, pour faciliter la gestion, à
faire supporter la totalité des charges par la juridiction la plus importante du site, puisqu'en tout
état de cause les fonds proviennent du même chapitre budgétaire. Les crédits attribués au
tribunal de commerce sont alors réduits d'autant.
Dans des cas exceptionnels, le tribunal de commerce est la juridiction principale
du site et se voit attribuer une dotation plus importante à charge pour lui d'assurer les dépenses
communes. C'est le cas à Paris, où l'immeuble affecté au tribunal de commerce abrite
notamment des services de la cour d'appel et du tribunal de grande instance7.
La mission a constaté qu'à Paris, divers occupants sont hébergés dans l'immeuble
situé au 1, boulevard du Palais sans autorisation dûment formalisée d'occuper le domaine
public, sans payer de loyer ou de redevance d'occupation et sans participer, à l'exception du
greffe, aux charges d'exploitation et d'entretien.
En province, du fait du rôle antérieurement dévolu aux collectivités locales,
beaucoup de petits tribunaux de commerce sont, comme les tribunaux d'instance, encore
hébergés dans des locaux communaux, notamment des mairies. Dans cette hypothèse, les
communes ne font généralement pas supporter aux juridictions, dont elles souhaitent la survie,
toutes les dépenses afférentes à l'occupation des locaux8.
L'affectation des personnels intervient dans des conditions mal définies
Les particularités des tribunaux consulaires en matière de ressources humaines
conduisent également à une situation peu transparente.
Alors que les autres juridictions de l'ordre judiciaire disposent, depuis la
fonctionnarisation intervenue en 1965, d'un greffe composé d'agents de la fonction publique,
les greffiers des tribunaux de commerce demeurent des officiers publics et ministériels
titulaires d'une charge. Les services du greffe sont composés de salariés du greffier, sur
lesquels celui-ci exerce seul son autorité, même si le président du tribunal, en sa qualité de chef
de juridiction, est chargé de l'administration et de la gestion du tribunal. Le président et les
juges dépendent en fait du greffier pour la mise à leur disposition du personnel qui leur est
nécessaire.
Cette situation est source d'ambiguïtés : alors que le tribunal, selon l'article L 411-
1 du code de l'organisation judiciaire est une “juridiction composée de juges élus et d'un greffier ”,
deux entités distinctes se côtoient pour la gestion, sans que l'indépendance financière de l'une à
l'égard de l'autre ne soit assurée.
Pour y remédier, de nombreux présidents de tribunaux de commerce avaient, avant
le transfert des charges à l'Etat, obtenu des collectivités locales la mise à disposition d'agents
chargés de leur secrétariat. La loi du 7 janvier 1983 a prévu que les personnes mises à
disposition des tribunaux de commerce avant le ler janvier 1987 pouvaient, soit demander leur
intégration dans la fonction publique de l'Etat, soit conserver leur statut d'origine avec une
prise en charge financière de l'Etat pour une période transitoire.
En tout état de cause, et sous réserve, comme à Paris, de quelques cas
exceptionnels liés à des situations personnelles, l'Etat ne contribue pas au fonctionnement des
tribunaux de commerce par l'affectation de fonctionnaires.
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De ce fait, les situations rencontrées sont extrêmement variées, certains tribunaux
bénéficiant d'un secrétariat étoffé, d'autres ne pouvant compter que sur la bonne volonté du
greffier pour la mise à disposition du personnel nécessaire au travail des juges. Des expédients
sont parfois trouvés - mise à disposition de personnels par une chambre de commerce et
d'industrie9, ou même par une association10- qui constituent autant d'irrégularités.
A la suite des observations formulées par la Cour des comptes sur ce sujet11, le
décret 95-832 du 5 juillet 1995 impose aux greffiers de mettre à la disposition de la présidence
du tribunal le personnel nécessaire à l'accomplissement de tâches déterminées, notamment la
préparation et gestion des crédits de la juridiction, l'établissement des rôles d'audience et le
secrétariat personnel du président.
Pour les tribunaux les plus importants, un arrêté d'application détermine
précisément l'effectif devant être affecté de manière permanente par le greffier au secrétariat de
la présidence12. En revanche, pour les autres tribunaux, la marge d'appréciation laissée au
greffier reste entière.
Par ailleurs, considérant qu'elle sort du cadre juridictionnel, certains greffiers
refusent d'affecter des agents supplémentaires au titre de l'activité de prévention des
défaillances d'entreprises. Il en résulte des litiges avec la présidence, à Paris ou à Evry par
exemple.
C'est donc, au total, un constat de confusion, qui dans les faits, s'impose. Le
tableau suivant en illustre quelques aspects :
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Outre la disposition de personnel, il convient de noter que les greffiers apportent
souvent à la juridiction une aide matérielle spontanée (mise à disposition de fournitures, de
photocopies, parfois d'ordinateurs). Une appréciation exacte des dépenses induites par le
fonctionnement des tribunaux de commerce supposerait le recensement de ces aides en nature
qui font partie de la vie quotidienne des juridictions consulaires.
b) Des besoins mal satisfaits servent de prétexte à des financements parallèles
L'Etat ne prend pas en compte la plupart des dépenses liées à la participation des
juges consulaires au service public, ce qui pousse à la recherche d'autres sources de
financement, et donc à des dérives.
La Cour des comptes a dénoncé le versement direct de fonds par divers organismes
(principalement des collectivités locales et les chambres de commerce) sur des comptes
bancaires ouverts au nom des tribunaux de commerce ou de leurs présidents. Les fonds ainsi
collectés permettaient aux présidents des tribunaux de disposer, sans contrôle, de crédits
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destinés à couvrir des dépenses à caractère convivial (réceptions, cadeaux, etc.), ou plus
directement liées à l'activité consulaire (financement des formations, frais de déplacement,
cotisations à la Conférence générale). Ces pratiques, outre leur caractère illégal, pouvaient faire
peser un doute sur l'indépendance des juges à l'égard des donateurs, surtout lorsqu'il s'agissait
des organes représentatifs des professions para-judiciaires.
La chancellerie a adressé aux présidents des tribunaux de commerce des directives
pour mettre fin à ces pratiques, et a créé un fonds de concours destiné à recueillir les dons ou
subventions attribués aux juridictions consulaires. Dans son rapport public pour 1997, la Cour
des comptes observe que, si les comptes bancaires ouverts au nom des tribunaux ont
généralement disparu, la procédure de fonds de concours a été peu utilisée. Il lui a souvent été
préféré un mécanisme alternatif, consistant à créer ou à réactiver des associations de juges ou
de soutien au tribunal, percevant les subventions et les employant sous l'autorité du président de
la juridiction. Une nouvelle circulaire du 24 septembre 1997 a rappelé aux juridictions le
caractère illégal de cette procédure et a, une nouvelle fois, prescrit de recourir au fonds de
concours.
Dans les tribunaux de province où elle s'est déplacée, la mission a pu constater
que ce rappel à l'ordre avait porté ses fruits. Elle a cependant perçu une forte inquiétude des
chefs de juridiction, qui s'interrogent sur les conséquences de ce retour à l'orthodoxie
comptable, alors que les budgets ne prennent pas en compte tous leurs besoins, notamment en
matière de formation.
Le recours à des financements extra-budgétaires pour le fonctionnement des
tribunaux n'est pas exclusivement le fait des tribunaux consulaires. La mission, lors de sa visite
au tribunal de grande instance de Mulhouse, qui comporte une chambre commerciale
échevinée, a ainsi constaté que le secrétariat des juges consulaires était assuré par la chambre
de commerce et d'industrie, qui met gracieusement à la disposition des juges consulaires des
locaux, du personnel de secrétariat, ainsi que des moyens de reprographie et de communication.
La mission a constaté en revanche que le mécanisme des relais associatifs et de la
gestion extra-budgétaire reste très développé au tribunal de commerce de Paris. Son président,
par ailleurs actuellement président de la Conférence générale des tribunaux de commerce,
manifeste clairement son intention de pérenniser ce qu'il considère comme une réponse à
l'absence de crédits suffisants de la part de l'Etat.
Quatre associations gravitent autour du tribunal de commerce de Paris. Le
président de la juridiction assure officiellement la présidence de deux d'entre elles et, dans
chaque association, c'est le même trésorier, vice-président honoraire du tribunal qui assure la
gestion des fonds. Le personnel chargé de leur secrétariat, pour partie rémunéré sur le budget de
l'Etat, est commun. Toutes ces associations bénéficient enfin de moyens matériels fournis par le
tribunal, puisqu'elles ne supportent aucun loyer et aucune charge (entretien, énergie, téléphone).
Ces associations disposent de moyens financiers non négligeables puisque leurs recettes
cumulées pour l'année 1997 se sont élevées à la somme de 5 MF, et que leurs réserves cumulées
au 31 décembre 1997 atteignaient 3,4 MF13.
L'origine des ressources est très variée, des subventions de l'Etat et de la Chambre
de Commerce et d'Industrie aux contributions versées par des organes représentatifs des
professionnels du droit, en passant par des cotisations et le paiement de prestations par les juges
eux-mêmes.
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Certaines sources de revenus font à tout le moins douter de leur régularité. Il en est
ainsi :
- du produit de prélèvements effectués sur des fonds concordataires : l'association
des magistrats et anciens magistrats du tribunal de commerce (AMAM) a été autorisé par
ordonnance présidentielle à gérer des fonds confiés à des juges honoraires, commissaires au
concordat dans le cadre de la loi de 1967; de surcroît, toujours sur instruction du président du
tribunal, cette association perçoit une commission de gestion alors que ces fonds, qui ont
vocation à être réparti entre les créanciers, sont placés à la Caisse des dépôts et consignations ;
- des ressources collectées par le Centre collectif de formation interentreprises
(CECOFI), association agréée pour percevoir le “ 1% formation ”, qui propose des séminaires
animés bénévolement par des juges et juges honoraires du tribunal de commerce de Paris, et qui
verse en contrepartie ses revenus à l'association pour favoriser le fonctionnement de
l'institution consulaire (AFFIC), autre association chargée d'assurer le rayonnement des
juridictions consulaires en général, et du tribunal de commerce de Paris en particulier.
L'ensemble formé par les quatre associations (la quatrième, le Cercle des
magistrats, a pour objet la gestion du restaurant des juges consulaires) permet au président du
tribunal de disposer de moyens conséquents pour satisfaire des besoins aussi variés que la
convivialité entre les juges, le budget de représentation de la présidence, ou encore la
promotion externe de l'institution consulaire. Parmi ces besoins, seul le financement de la
convivialité relève d'une démarche associative.
Au total, un dispositif de financement complexe et opaque a été constitué au
tribunal de commerce de Paris.
3. Les tentatives de réforme ont jusqu'à présent échoué
Indépendamment des propositions de réforme de la carte judiciaire, la
composition des tribunaux de commerce a donné lieu à de vastes débats qui n'ont jamais
été suivis d'effet : la participation exclusive de juges non professionnels à la justice
commerciale n'a pas été, jusqu'à ce jour, remise en cause dans les textes, alors même que des
modèles différents existent en France, avec les tribunaux échevinés d'Alsace-Moselle et les
tribunaux de grande instance à compétence commerciale, ainsi qu'à l'étranger.
La question de la participation des magistrats professionnels à la justice consulaire
se pose pourtant avec acuité. Elle cristallise des opinions qui vont du rejet le plus catégorique à
l'adhésion la plus franche.
Le sujet a été directement abordé par la commission mise en place par M.
Badinter, qui a expressément recommandé la constitution de juridictions échevinées, présidées
par un magistrat de métier. Cette proposition, dont s'étaient désolidarisés les juges consulaires
membres de la commission, s'était heurtée à la forte hostilité de la Conférence générale des
tribunaux de commerce, et n'a reçu aucune suite. La même opposition de principe a été
réaffirmée avec force par la même institution, à la lumière du rapport présenté par Monsieur
Nougein aux assises nationales des tribunaux de commerce, en octobre 1997. Le Conseil
national du patronat français (CNPF) a également fait part de son hostilité à l'échevinage dans
sa “ contribution à la réflexion sur l'avenir de la justice consulaire ”14.
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La Conférence générale des tribunaux de commerce et le CNPF ont cependant
admis le principe, à titre expérimental pour ce dernier, d'une contribution de juges
professionnels à la justice commerciale, mais sous la réserve expresse que la présidence des
tribunaux ou des formations de jugements ne leur soit pas dévolue.
La Chambre de commerce et d'industrie de Paris a, de son côté, formulé des
propositions nettement en retrait, consistant à rendre possible, sous réserve de réciprocité, une
participation de magistrats professionnels à l'activité des juridictions consulaires, mais
seulement avec voix consultative15.
La mission a, pour sa part, acquis la conviction que les positions sont
nettement moins tranchées que celles affichées dans les rapports officiels émanant des
milieux consulaires ou patronaux. En effet, de nombreux juges consulaires rencontrés ont fait
comprendre - verbalement et en admettant que cette opinion était en contradiction avec celle de
la conférence générale des tribunaux de commerce qu'ils soutenaient officiellement - qu'ils
n'étaient en réalité pas opposés à la présence de juges professionnels dans les tribunaux de
commerce, y compris avec le statut de président des formations de jugement. Il est vrai que
certains ont néanmoins observé que la présidence du tribunal de commerce devrait toujours être
réservée à un juge consulaire, et ont souhaité ne pas voir la présidence des formations de
jugement exclusivement réservée aux magistrats professionnels.
B - LES PRINCIPES FONDATEURS DE LA JUSTICE CONSULAIRE ONT PERDU UNE
GRANDE PART DE LEUR VALEUR
Le modèle consulaire français évolue dans un environnement qui a
progressivement érodé ses principes fondateurs. Les comparaisons étrangères accusent la
singularité de ses traits. Les juridictions consulaires ne garantissent ni la compétence juridique,
ni la distance et l'impartialité exigées par la nature et la complexité des missions aujourd'hui
dévolues à la justice économique.
1. Le contexte qui légitimait ces principes a profondément changé
Trouvant son origine dans une tradition remontant au Moyen Age, épargnée par la
Révolution, la justice consulaire bénéficie, dans son principe comme dans ses structures, d'une
pérennité singulière dans l'histoire des institutions françaises. Toutefois, elle se trouve
aujourd'hui confrontée à une transformation de son rôle qui remet en cause sa légitimité
historique.
a) Du droit des marchands au droit de l'entreprise
Fondée sur le principe d'une “ justice des marchands rendue par les marchands ”, la
justice consulaire est issue des pratiques nées sur les foires du Moyen Age, où des gardes de
foire étaient chargés de régler les conflits de toute nature surgissant entre les personnes
participant à celle-ci, ainsi que des dispositions prises par les marchands de Paris qui, “las des
abus de procédure, excédés du coût des procès, mécontents de l'ignorance de leurs juges16 “, réglaient
entre eux leurs différends plutôt que de confier leur solution aux prévôts et baillis, juges de
droit commun.
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L'intensification des échanges commerciaux, étroitement liée au développement
des villes, a encouragé la création de juridictions consacrées au règlement des conflits qui en
résultent inévitablement. En 1563, un édit royal rédigé par Michel de l'Hospital, a permis à
toutes les villes de France de se doter de juridictions consulaires composées de commerçants
désignés par leur pairs. L'implantation de ces tribunaux dans le paysage juridictionnel français
s'est faite rapidement ; il est vrai que la monarchie, bien que soucieuse de parfaire l'unification
du royaume, ne s'est pas opposée pour autant au développement d'une justice commerciale
indépendante, qui lui assurait l'appui financier et politique de la bourgeoisie marchande.
Traitées dans les cahiers de doléances en termes le plus souvent approbateurs pour
en réclamer l'établissement dans le plus grand nombre de villes, les juridictions consulaires ont
survécu à la Révolution. Comme l'observe Jean-Pierre Royer, ces juridictions “ bénéficiaient
d'un double avantage considérable au regard des autres justices d'Ancien Régime, puisque leurs
magistrats ne faisaient point métier de juger et qu'ils étaient de surcroît désignés selon un mode
électif, deux caractéristiques qui correspondaient exactement avec les idéaux en vogue de
déprofessionnalisation et d'élection des juges ”17.
Par suite, le principe général du maintien de
juridictions spécialisées dans les affaires commerciales a été posé et la loi des 16-24 août 1790
a créé les tribunaux de commerce.
Définitivement consacrée et organisée par le Code de commerce (loi du 14
septembre 1807), la justice consulaire n'a fait l'objet depuis lors d'aucune réforme de
structure. Une stabilité institutionnelle aussi remarquable dans le contexte français s'appuie
sur l'incontestable capacité des juges, familiers des pratiques du commerce, à donner au cours
de la justice la rapidité nécessaire à la bonne marche des affaires, mais aussi à apporter une
solution sûre grâce à une connaissance précise des usages commerciaux dans des temps où
ceux-ci dominaient la matière. A ces vertus s'ajoute une procédure peu contraignante, orale et
n'imposant pas le ministère d'un avocat, sans oublier un coût financier limité pour l'Etat.
Figée dans son organisation, la justice commerciale a en revanche profondément
évolué dans ses compétences et dans son rôle.
Progressivement élargie au fil de lois successives, sa compétence recouvre
désormais les litiges entre les entreprises en toutes matières (droit boursier et financier,
concurrence), les conflits relatifs aux actes de commerce entre toutes les personnes, ceux
opposant des particuliers à des commerçants ou à des sociétés commerciales dans l'exercice de
leur commerce, et enfin les contestations entre les associés d'une société commerciale.
La crise économique et les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont, quant à
elles, placé le traitement des entreprises en difficulté au coeur de leur action.
Parallèlement, la matière à juger est devenue de plus en plus technique : les usages
du commerce se sont progressivement effacés devant une législation d'ordre public, abondante
et complexe. Le droit des sociétés, comme celui de la concurrence ou de la bourse, réclame une
spécialisation poussée. Le droit des procédures collectives connaît des développements civils
touchant au cautionnement ou aux régimes matrimoniaux notamment, sans parler de son volet
répressif. L'intervention du droit européen exige une formation juridique sans cesse élargie,
surtout dans sa branche économique. Enfin, le développement des échanges commerciaux
nécessite une connaissance approfondie des législations étrangères et des règles de droit
international.
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Comme le notait déjà le rapport Monguilan en 1973, ” l'évolution du droit a
profondément transformé le rôle et la nature de la juridiction commerciale. Le droit des
commerçants est devenu le droit de l'entreprise ; la matière réclame une information constante et
instantanée sur les questions nouvelles parfois particulièrement ardues”.
Le rapport de la commission Badinter relevait pour sa part, dès 1982, que “loin de
juger uniquement des conflits entre leurs pairs, en se référant à des usages professionnels simples, les
magistrats consulaires doivent appliquer un ensemble de règles parmi les plus complexes du droit
français, et dont l'enjeu dépasse souvent ce pour quoi les tribunaux de commerce ont à l'origine été
institués”.
b) Une légitimité désormais remise en cause
Par la force de ces évolutions, le tribunal de commerce est devenu l'arbitre
d'intérêts mettant en cause des non commerçants. Il est en outre chargé d'apprécier des
solutions qui touchent à l'ordre public économique. Quant au magistrat consulaire, il se doit
d'être un spécialiste des problèmes économiques, mais aussi un technicien du droit. Dans un tel
contexte, le concept fondateur de la légitimité des juridictions consulaires, à savoir “une justice
des marchands rendue par des marchands” a perdu une grande partie de son sens.
Des marchands paraissaient fondés à juger des conflits mettant en jeu des intérêts
strictement privés et ne relevant que de la sphère commerciale. Il n'en va pas nécessairement de
même face à des enjeux d'une tout autre nature, impliquant la politique économique du pays ou
intéressant des salariés en grand nombre et des administrations diverses, devenus par ricochet
justiciables des tribunaux de commerce en contradiction avec leur compétence originelle.
La justice consulaire elle-même a commencé à réagir à l'exigence de technicité
attendue de ses membres en procédant au recrutement, notamment au tribunal de commerce de
Paris, de juristes de haut niveau appartenant à l'encadrement de grandes entreprises.
Par ailleurs, des structures administratives aidant à la survie ou à la transformation
des entreprises en difficulté (CIASI puis CIRI18) ont été mises en place ainsi que des autorités
administratives indépendantes, statuant comme des juridictions dans des matières qui auraient
pu ressortir à la justice commerciale mais qui sont à la fois d'une particulière technicité et
susceptibles de concerner l'ordre public: Commission des opérations de bourse, Conseil
national de la concurrence notamment.
Il convient enfin de confronter les principes fondateurs de la justice consulaire à
l'exigence d'impartialité objective, qui imprègne toutes les décisions rendues tant par la Cour
de cassation que par la Cour Européenne des droits de l'homme chaque fois que l'une et l'autre
de ces juridictions ont dû apprécier des situations susceptibles de constituer un motif
raisonnable de douter de l'indépendance structurelle d'une juridiction. Ces principes s'inspirent
de l'adage anglo-saxon selon lequel la justice doit non seulement être bien rendue mais doit
aussi offrir l'apparence d'être bien rendue.
Tous ces facteurs concourent à une puissante remise en cause de la légitimité de
l'institution consulaire.
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2. Les juges consulaires sont aujourd'hui moins bien armés pour assumer les
responsabilités qui leurs sont confiées
Au regard de cette évolution du contexte juridique et économique, les juges
consulaires se trouvent désormais placés dans une position susceptible de prêter le flanc à la
critique. Cette contestation touche à la fois leur recrutement, leur déontologie, leur compétence
et leur disponibilité.
a) Le principe de l'élection est contourné
Bien qu'en principe fondé sur l'élection, le recrutement des juges consulaires
relève en pratique d'un processus qui s'apparente à la cooptation.
Les juges sont élus par un collège comprenant notamment les délégués consulaires.
Or, l'élection de ces derniers ne donne lieu qu'à une faible participation (environ 20%) au sein
d'un corps électoral restreint, puisqu'il n'inclut ni les artisans, qui sont pourtant justiciables des
tribunaux de commerce, ni les cadres d'entreprise n'exerçant pas de fonctions de direction.
Les électeurs n'ont pas de véritable choix, puisque le nombre de candidats est en
général égal à celui du nombre de juges à élire, de sorte que l'intérêt suscité par le scrutin est
faible. Si cette situation est en partie liée à un certain manque de candidatures, elle résulte
surtout du fait que seules des personnes sélectionnées par des “comités de recrutement” se
présentent en pratique au scrutin. Ces comités, plus ou moins structurés selon les tribunaux19,
émanent des milieux patronaux (CCI, organisations patronales) ou des associations de juges et
d'anciens juges consulaires.
Ainsi, même si elles ne présentent pas que des inconvénients dans la mesure où
elles permettent la recherche de candidats, ces modalités verrouillent le processus électoral ou,
à tout le moins, le rendent purement formel. En définitive, l'élection des juges consulaires est
une forme de cooptation par les détenteurs du pouvoir au sein des CCI et des organismes
professionnels.
b) Les juges consulaires sont exposés à des risques déontologiques
Le corpus déontologique applicable aux juges consulaires est principalement
constitué du serment, qui est celui des magistrats de l'ordre judiciaire, et de dispositions
inscrites dans le code de l'organisation judiciaire20. Le Nouveau code de procédure civile, qui
permet de demander la récusation d'un juge ou le renvoi d'une affaire pour cause de suspicion
légitime21, ainsi que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales, contiennent également des dispositions relatives à la conduite du juge,
qu'il soit professionnel ou non.
Les manquements à la déontologie sont passibles de poursuites disciplinaires.
Cependant, la saisine de la Commission nationale de discipline des tribunaux de commerce peut
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aisément être évitée dans la mesure où la démission du juge consulaire ou sa renonciation à
demander le renouvellement de son mandat permettent d'échapper à toute comparution. Le
tableau qui suit montre que ce défaut procédural est largement mis à profit, puisque qu'il est
rare que des procédures disciplinaires soient engagées.
Sur les 61 dossiers disciplinaires ouverts entre 1993 et 1998, les suites se
répartissent ainsi :
Déroulement des procédures disciplinaires de 1993 à 1998
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Ne restent donc que les suites pénales, dont l'objet n'est pas de même nature, et
qui interviennent longtemps après les faits concernés.
Les juges consulaires sont au surplus imprégnés d'une culture hiérarchique, qui se
rencontre beaucoup plus rarement chez les magistrats du siège professionnels. Ce sens de la
hiérarchie laisse au président du tribunal de commerce une grande latitude qui peut aller, sous
couvert d'administration judiciaire, jusqu'à constituer un empiétement sur l'exercice de leurs
fonctions juridictionnelles par les différents juges du tribunal. Le pouvoir du président est
d'ailleurs peu susceptible d'être contesté dans la mesure où il contribue largement au
recrutement des juges qui siègent dans son tribunal.
Parmi les attributions présidentielles, la répartition des juges dans les chambres et
services donne parfois lieu, notamment à Paris, à la constitution de chambres spécialement
composées pour le jugement d'une affaire particulière, au motif de la compétence des personnes
désignées, mais au risque de laisser naître un doute sur l'impartialité du traitement réservé à un
dossier, dès lors qu'il s'agit d'une atteinte au principe du juge naturel. Le problème peut
devenir crucial lorsque l'affaire concernée - comme par exemple une procédure collective
concernant une société connue - est sensible. A Paris encore, les magistrats mentionnés sur
l'ordonnance de roulement pour tenir les audiences de référé n'exercent effectivement cette
attribution qu'à condition d'être inscrits sur le tableau des audiences par le “ premier délégué
général [du président] aux référés ”. qui revendique à cet égard un pouvoir discrétionnaire.
Enfin, alors même que le risque de proximité entre un juge consulaire et une partie
est réel22, la mission a constaté un faible nombre de renvois pour cause de récusation ou de
suspicion légitime. Cette proximité avec le monde des affaires est pourtant susceptible
d'engendrer des causes de récusation difficiles à déceler en l'absence de déclaration d'intérêt
des juges.
Ces risques peuvent être illustrés par des cas relevés par la mission. Ainsi, à
Cannes, un juge a signé une injonction de payer au profit de sa propre entreprise, et une autre
pour l'Union patronale des Alpes-Maritimes qui joue un rôle important dans les élections
consulaires. A Dijon, un juge a présidé une formation de jugement ouvrant une procédure de
redressement judiciaire à l'égard d'une entreprise comptant parmi ses débiteurs. A Neufchâtel-
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en-Bray, le tribunal a rejeté une demande d'exequatur d'un jugement prononcé à l'encontre de
l'un de ses juges par une juridiction étrangère. Même à Mulhouse, juridiction échevinée, un
juge assesseur élu a statué à plusieurs reprises en qualité de juge-commissaire dans des actions
en revendication introduites par son employeur23.
c) L'accès à la judicature consulaire n'est assorti d'aucune exigence en termes de
compétence juridique
Traditionnellement, les juges consulaires se forment essentiellement au contact des
dossiers, à travers un apprentissage, puis une “ carrière ” progressive, jalonnée par différentes
phases correspondant à autant de fonctions : juge “ débutant ” (participation aux audiences de
contentieux général), juge du contentieux général, apprentissage des procédures collectives,
juge-commissaire24, puis président de chambre et éventuellement président du tribunal.
L'éligibilité n'est toutefois soumise à aucune exigence de niveau de formation
juridique. Exception faite du tribunal de commerce de Paris, seule une minorité de juges
consulaires dispose à sa prise de fonction de compétences juridiques solides du niveau par
exemple de la licence en droit. Le fait que certains d'entre eux indiquent disposer d'une
formation juridique à travers des cursus dont ce n'est pas l'objet principal25 n'altère en rien le
constat d'un niveau juridique globalement faible des nouveaux juges, établi par la mission26.
Une fois élus, les juges ne sont pas astreints à une obligation de formation initiale
ou continue. Ce n'est d'ailleurs qu'en 1989 qu'a été mis en place le Centre d'études et de
formation des juridictions commerciales (CEFJC) de Tours, où se déroulent des cycles de
conférences ou des séminaires de quelques jours destinés aux juges consulaires. Il s'agit là des
formations les plus lourdes. Le reste de la formation des juges consulaires résulte de leur
participation à des conférences, colloques ou rencontres organisés par la Conférence générale
ou des conférences régionales des tribunaux de commerce, par certaines cours d'appel ainsi que
par l'Ecole nationale de la magistrature27.
Si ces différentes formations rencontrent un véritable succès parmi les juges28,
elles ne sont pas coordonnées et leur brièveté ne permet qu'une initiation ponctuelle à certains
aspects du droit et de la procédure. S'agissant des formations les plus longues, dispensées par le
CEFJC, la chambre régionale des comptes a par ailleurs relevé que le temps effectif
d'enseignement était réduit par le poids des activités dites de convivialité.
Alors que le droit des affaires requiert des juges une technicité accrue,
paradoxalement, l'opinion selon laquelle il n'est pas nécessaire de connaître de manière
approfondie le droit demeure encore assez présente parmi les juges consulaires: ainsi,
interrogés par questionnaire, 44% des juges de Reims ont répondu ne pas ressentir la nécessité
d'une formation plus approfondie. De telles réponses laissent craindre que pour ces juges,
l'équité de la solution importe avant tout, sa motivation juridique étant considérée comme
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secondaire. Il paraît significatif à cet égard qu'un juge ait, sous forme d'une boutade, déclaré à
la mission que sa formation initiale en droit était “l'expérience humaine” et qu'un autre lui ait
affirmé ”le droit d'accord, mais la première chose c'est le bon sens”.
Par delà la question de la compétence des juges, encore faut-il que ces derniers
soient en mesure de consacrer suffisamment de temps à leurs fonctions consulaires pour assurer
un traitement satisfaisant des dossiers qui leur sont confiés.
d) Les juges consulaires n'ont pas la disponibilité nécessaire pour assurer
pleinement leurs fonctions
Avec la loi du 25 janvier 1985, et plus encore avec sa réforme de 1994, le champ
des responsabilités confiées aux juges consulaires s'est fortement élargi. Au demeurant, les
dispositions de la loi de 1985 actent le choix d'une extrême concentration des pouvoirs entre les
mains du juge-commissaire en matière de procédures collectives. Ce choix avait pour corollaire
le projet de confier ces fonctions à un magistrat professionnel, seul susceptible de répondre à
l'exigence de continuité résultant d'un tel dispositif.
La fonction de juge consulaire implique ainsi un degré de disponibilité qui dépasse
très largement celui du bénévolat à temps partiel, notamment quand il s'agit des fonctions de
président ou de juge-commissaire. Les tâches confiées aux juges consulaires ne sont pas
synonymes d'une simple présence : on ne saurait envisager qu'il en soit ainsi quand il s'agit de
préparer un dossier complexe, de présider une audience, de dialoguer avec des mandataires de
justice, ou encore de rédiger un jugement.
Face à ces exigences, les juges consulaires sont naturellement exposés à la
critique. Retraités ou cadres, ils sont soit très disponibles, mais éloignés du monde des affaires,
soit soupçonnés de devoir offrir une contrepartie à leur employeur29, Or, ces deux catégories
sont très présentes30 dans les tribunaux de commerce.
Quant aux autres juges consulaires, la notion de bénévolat est parfois perdue de
vue, une fois l'honorariat acquis. Ainsi, par exemple, quatre juges honoraires se partagent la
totalité des mandats ad hoc confiés par le tribunal de commerce de Lyon. Trois juges honoraires
du tribunal de commerce de Paris ont pour leur part perçu plus de 500 000 francs d'honoraires
d'expertises chacun en 1997. Il est vrai qu'aucune règle déontologique n'encadre ou n'interdit
ces pratiques.
La faible disponibilité autorisée par les activités de chef d'entreprise et de
commerçant est de surcroît un frein au plein exercice de leurs missions judiciaires. A cet égard,
plusieurs présidents de tribunaux ont signalé à la mission que des magistrats consulaires de
valeur avaient rapidement démissionné, faute de pouvoir concilier leur vie professionnelle et
leur activité juridictionnelle. En matière de procédures collectives, le manque de disponibilité
peut conduire les juges-commissaires à perdre la maîtrise des affaires qui leurs sont confiées
face aux auxiliaires de justice, professionnels à plein temps. Une telle situation dénature
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l'équilibre prévu par le législateur : le juge-commissaire se voit, dans les faits, dépossédé de la
direction des procédures par des mandataires faiblement encadrés.
3. Même le traitement du contentieux général soulève des interrogations
Les deux composantes essentielles de l'activité des tribunaux de commerce
évoluent à front renversé depuis 1995.
- Le contentieux général : l'activité décroît à un rythme avoisinant 5% par an.
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- Les procédures collectives : l'activité croît globalement de 2,5% par an.
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Au total, la part du contentieux général dans l'activité des tribunaux de commerce
décroît nettement : elle passe de 73,5 à 68,8 % entre 1995 et 1997.
Ventilation de l'activité des tribunaux de commerce
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Les observations de la mission sur le traitement du contentieux général ne
sauraient naturellement contenir une quelconque appréciation sur le fond et la qualité des
décisions rendues. Sous cette réserve, il apparaît que le traitement de ce contentieux par les
tribunaux de commerce soulève moins de contestations que celui des procédures collectives. Il
est vrai que le procès qui oppose ici un demandeur et un défendeur est “la chose des parties ”,
sous le contrôle de leurs conseils, sans intervention de tiers tels que les mandataires et sans
implication directe dans la majorité des cas, de l'ordre public économique ou social.
Par ailleurs, les constats opérés par la mission ne sont pas en contradiction avec
l'appréciation généralement émise sur la capacité de la justice commerciale à trancher les
litiges dans des délais adaptés aux exigences de rapidité de la vie des affaires. Le délai moyen
de traitement des affaires - 6,5 mois en 1997 - est satisfaisant.
Toutefois, des motifs objectifs d'interrogation sur la justice consulaire subsistent,
qui vont au delà de la situation pour le moins contrastée relevée par la mission.
a) Les motifs d'interrogation demeurent
L'absence de formation juridique des juges consulaires est un sujet d'interrogation
aussi aigu pour le traitement du contentieux général que pour les procédures collectives. A cet
égard, l'affirmation, parfois formulée, de la prétendue reconnaissance de la qualité des
jugements à partir de l'examen des taux d'appel manque singulièrement de pertinence et relève
de la pétition de principe ou de l'incantation plutôt que de l'observation scientifique. Les
indications fournies par le CNPF31 selon lesquelles le taux d'appel, en matière de justice
consulaire, serait inférieur à 10 % et celui des infirmations de l'ordre de 3 % ne reposent sur
aucun constat statistique dûment établi.
Une étude conduite au plan national par le ministère de la justice sur l'appel des
décisions prononcées par les tribunaux de grande instance, les tribunaux d'instance et les
tribunaux de commerce32 met en évidence des chiffres nettement supérieurs33.
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Il convient cependant de ne pas perdre de vue que l'approche statistique fondée sur
le seul nombre des appels interjetés, aussi fine soit-elle, ne permet pas de tirer des conclusions
définitives sur la qualité des décisions rendues. Transformer le nombre des appels en indice de
satisfaction revient en effet à méconnaître qu'il peut exister, spécialement en matière
commerciale, des raisons de ne pas faire appel étrangères à la qualité de la décision rendue,
telles que le coût du procès ou sa lenteur devant une juridiction du second degré souvent
encombrée.
L'étude conduite par la chancellerie révèle par ailleurs un taux d'infirmation qui
n'a rien de commun avec celui évoqué par le CNPF, et qui ne peut en tout cas étayer l'argument
d'une meilleure qualité des jugements prononcés par les tribunaux de commerce.
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La cour d'appel de Caen mesure les appels frappant les décisions rendues par les
tribunaux de commerce, et sa synthèse est proche des chiffres émanant du ministère de la
justice.
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Indépendamment des discussions sur les taux d'appel et d'infirmation, les
interrogations subsistent également quant à l'essence même d'une justice rendue en matière
économique exclusivement par des acteurs du monde des affaires : le danger d'une trop grande
proximité ne peut être considéré comme une simple question théorique quand il est inscrit dans
les principes mêmes de l'organisation judiciaire, en contradiction avec les obligations de
distance et d'impartialité du juge.
b) La qualité du traitement du contentieux général est inégale
La mission a constaté, au cours de ses déplacements, que la qualité de traitement
du contentieux général était loin d'être homogène.
Le tribunal de commerce de Paris doit être considéré à part, car il n'est pas
représentatif de ce qui existe au plan national. Dans cette juridiction, les juges ont, pour la
plupart, une qualification de haut niveau scientifique, économique ou juridique. Cette
indiscutable compétence a permis la constitution de chambres spécialisées en droit
communautaire, en droit international, en droit des sociétés ou en droit de la concurrence et de
la propriété intellectuelle. Les juges de ce tribunal rédigent leurs décisions et le greffe
n'intervient que pour leur mise en forme.
Le constat est plus nuancé pour les juridictions moyennes ou petites. En dépit de
l'affirmation, tant par les greffiers que par les présidents, selon laquelle le greffe n'empiète pas
sur les prérogatives des juges, il est apparu à la mission que dans de telles juridictions, la tâche
de rédaction incombant à ces derniers est extrêmement limitée de sorte que la contribution du
greffe dépasse souvent, et largement, la simple formalisation des décisions, au point qu'un
personnel particulier est parfois recruté à cet effet: ainsi, le greffe de Dijon emploie une
secrétaire ayant une qualification juridique, chargée de rédiger les jugements au vu d'attendus
succincts ; celui de Cannes a recruté une “ rédactrice ”, travaillant à domicile et chez qui se
trouvaient certains dossiers que la mission a voulu consulter.
Les magistrats de cour d'appel rencontrés en province ont par ailleurs indiqué que
la confirmation de jugements émanant de juridictions consulaires était fréquemment assortie
d'une substitution de motifs. Autrement dit, si la solution adoptée par les premiers juges est
souvent confirmée dans son principe, elle pèche par sa motivation
4. La place des juges non professionnels est réduite dans le reste de l'Europe
Aucun pays d'Europe ne connaît de juridiction commerciale exclusivement
composée de magistrats non professionnels comme les tribunaux de commerce français. Les
différences entre les systèmes en vigueur tiennent, d'une part à l'existence de juridictions
spécialisées ou de droit commun, à la présence ou non de magistrats non professionnels dans
ces juridictions d'autre part. Les juridictions de droit commun sont dotées exclusivement de
magistrats professionnels tandis que des juges non professionnels siègent aux côtés de
magistrats de carrière dans des juridictions spécialisées en matière commerciale.
a) Les juridictions spécialisées sont échevinées
La Belgique et l'Allemagne pratiquent l'échevinage tandis que le Danemark
connaît un système mixte.
En Belgique, l'usage voulait jusqu'en 1971 qu'un juge professionnel siège parmi
les juges consulaires des tribunaux de commerce, à titre d'assesseur et en tant que juge
rapporteur préparant la décision du tribunal. Ses décisions étaient généralement suivies. Depuis
1971, le juge professionnel préside la formation de jugement. Le fonctionnement de cette
juridiction est jugé satisfaisant en raison du nombre de juges consulaires, largement supérieur à
celui des juges professionnels, et de leur disponibilité.
En Allemagne, les litiges commerciaux sont portés en première instance devant des
chambres commerciales du tribunal civil composées d'un président, juge professionnel et de
deux assesseurs non professionnels dits “ juges honoraires ” commerçants ou anciennement
inscrits au registre du commerce.
Au Danemark, les litiges en matière commerciale sont en principe portés devant
les juridictions de droit commun. Il existe cependant à Copenhague, un tribunal “ commercial et
maritime” compétent pour la région du grand Copenhague notamment en matière de
procédures collectives et composé de juges professionnels et non professionnels. Le nombre de
juges non professionnels varie suivant le montant de l'affaire entre deux et quatre. Cette
composition “ à géométrie variable ” est très appréciée de l'ensemble des intervenants.
Dans ces trois pays, les juges non professionnels ne sont pas élus mais nommés
pour une durée de trois à cinq ans renouvelable, soit par le chef de l'Etat, soit par le ministre de
la justice, sur proposition des organisations professionnelles, les candidatures personnelles
étant aussi autorisées en Belgique. Leur rémunération varie, d'un simple défraiement en
Belgique à une rémunération plus conséquente en Allemagne.
En dehors de l'Europe, le modèle consulaire n'est retenu que dans des Etats où le
rôle de la justice dans la vie économique est moindre34.
b) Les juridictions de droit commun sont composées de juges professionnels.
Dans la plupart des autres pays Européens (Italie, Espagne, Royaume-Uni), le
contentieux commercial est soumis aux juridictions civiles qui statuent selon le taux de
compétence prévu en matière civile. C'est le cas notamment en Italie et au Luxembourg où “ les
juges de paix ” et les “ juges conciliateurs ” statuent en premier et dernier ressort suivant le
taux de compétence fixé par la loi.
Ces juridictions sont composées de juges professionnels nommés par un organe
extérieur à la magistrature. L'Italie connaît un dispositif particulier avec le “ juge
conciliateur ”, non professionnel et bénévole, installé dans chaque commune et compétent pour
l'ensemble des litiges dont le montant est inférieur à 17 000 F.
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C - LA JUSTICE CONSULAIRE NE REPOND PAS PLEINEMENT AUX EXIGENCES DU
PROCES EQUITABLE POSEES PAR LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE
L'HOMME
Il résulte de l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, ratifiée par la France le 3 mai 1974, que toute personne
a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial. Les nombreuses décisions
rendues sur le fondement de ce texte tant par la Cour de cassation que par la Cour européenne
des droits de l'homme, indiquent à suffisance que l'obligation d'impartialité qu'il énonce
s'impose à toutes les juridictions comme un impératif catégorique.
Selon une jurisprudence qui paraît désormais bien établie, l'impartialité doit, selon
la Cour européenne des droits de l'homme, s'apprécier non seulement d'un point de vue
subjectif “ essayant de déterminer ce que tel juge pensait en son for intérieur en telle
circonstance ”35 mais encore en considération d'éléments objectifs, de nature organique ou
fonctionnelle qui pourraient du fait des “apparences” qu'ils donnent, faire douter légitimement
de l'impartialité du tribunal (même arrêt).
Au regard du devoir d'impartialité ainsi conçu, les tribunaux de commerce français
présentent des facteurs de risque, en raison des pouvoirs juridiques dont ils disposent et de leur
mode de recrutement. Il apparaît en effet que la faculté de se saisir d'office et de cumuler les
missions préventives et juridictionnelles, offertes à notre justice commerciale, ainsi que la
proximité de ses membres par rapport aux parties, portent en germe le grief d'atteinte à
l'impartialité objective.
1. Impartialité et saisine d'office
Les pouvoirs du juge dans le procès civil ne lui permettent pas, en règle générale,
.de se saisir d'office. Cette faculté, prévue en matière de redressement et de liquidation
judiciaires, est une exception; le juge est ici investi d'un pouvoir d'initiative comparable à
celui reconnu au juge des tutelles et au juge des enfants.
La saisine d'office est prévue dès l'ouverture de la procédure de redressement
judiciaire, mais également à plusieurs étapes importantes du déroulement de celle-ci : report de
la date de cessation des paiements, remplacement des mandataires de justice et des dirigeants
de l'entreprise, modification de la mission de l'administrateur, prolongation de la période
d'observation et son interruption, passage du régime simplifié au régime général, prononcé de
la liquidation judiciaire, sanction de la carence du locataire-gérant ou du cessionnaire, clôture
des opérations, sanctions patrimoniales (comblement de l'insuffisance d'actif ou extension) et
commerciales (faillite, interdiction de gérer).
Comme l'observe Jean-Luc Vallens36, “la faculté accordée au tribunal de se saisir
d'office, aussi largement ouverte, reste sans doute légitime, s'agissant de mesures de police
économique....mais cette légitimité ne subsiste qu'autant que la juridiction commerciale se met à
l'abri des critiques, pour ce qui touche à son impartialité, et plus généralement au caractère
équitable du procès qu'elle engage contre un justiciable. ”
On peut craindre que des juges non professionnels, peu formés aux techniques
procédurales et à la déontologie, mais en revanche culturellement animés par le souci et le sens
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de l'efficacité, utilisent la saisine d'office sans prendre toutes les précautions imposées par le
strict respect de l'obligation d'impartialité.
La Cour de cassation, à deux reprises37, et la cour d'appel de Grenoble plus
récemment38, ont statué dans le sens de l'annulation de procédures ouvertes d'office par le
président d'une juridiction commerciale en vue de prononcer des sanctions contre les dirigeants
de sociétés préalablement mises en liquidation judiciaire par la même juridiction. La Cour de
cassation a jugé que “le libellé de la citation délivrée aux dirigeants visés et le contenu de la note
jointe (rédigée par le président) tenaient pour établi le comportement fautif des intéressés et
pouvaient apparemment laisser penser que le président de la juridiction de jugement ne disposait
pas de l'impartialité objective du juge au sens de l'article 6”. La cour d'appel de Grenoble a
considéré qu'au vu du contenu du rapport rédigé par le juge-commissaire et joint à la citation
“ le débiteur pouvait avoir l'impression qu'il comparaissait plutôt devant un adversaire que devant
un juge ”,
2. Impartialité et participation à des missions de prévention
Les juridictions consulaires ont, dans l'ensemble, fortement développé les
missions de prévention prévues par les lois du 1er mars 1984 et du 10 juin 1994 (désignation
d'un mandataire ad hoc, ouverture d'une procédure de règlement amiable notamment). Cette
capacité d'intervention, offerte au président du tribunal, revêt sans doute des vertus d'ordre
économique, même si le bilan qu'en a dressé la mission est contrasté à cet égard. Ces missions
de prévention sont en outre parfaitement adaptées à la sensibilité, à l'expérience et aux
compétences des juges consulaires. Toutefois, lorsqu'elles débouchent sur une phase
juridictionnelle, ce qui est généralement le cas, un problème peut alors se poser au regard de
l'impartialité objective du tribunal qui comprendrait dans sa composition un magistrat étant
intervenu au cours de la phase de prévention. En effet, ce magistrat aura pu concevoir, lors de
son intervention en amont du procès, c'est à dire sur la base d'éléments qui n'ont pas subi
l'épreuve de la contradiction, un préjugé par nature incompatible avec l'impartialité exigée
d'un juge.
3. Impartialité et mode de recrutement des juges consulaires
La notion d'impartialité objective, développée par la Cour européenne des droits
de l'homme, est mise en péril dès qu'un tribunal présente, dans sa composition, son
organisation et son mode de fonctionnement, le moindre élément pouvant faire naître un doute
légitime sur son impartialité, y compris au plan des apparences.
Les juridictions consulaires présentent, à cet égard, l'inconvénient structurel d'être
composées de juges qui, en raison de leur mode de recrutement, peuvent se trouver en situation
de proximité avec l'une des parties au litige. En effet, il n'est pas rare que les juges soient
amenés à se prononcer sur le sort de personnes avec lesquelles elles ont été ou seront en
relation d'affaires voire en situation de concurrence. Ce risque d'atteinte à l'impartialité
objective, indépendant du comportement adopté dans l'instance par le juge concemé, s'accroît
dans les ressorts où l'étroitesse du vivier de recrutement et le faible nombre de justiciables
potentiels renforcent la proximité des juges et des parties.
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La présence croissante dans les grands tribunaux de juges recrutés parmi les
salariés de sociétés appartenant aux secteurs de la banque et de l'assurance notamment, amène
à s'interroger sur l'impartialité au moins apparente des juridictions ainsi composées. Quel est le
degré d'indépendance de ces juges à l'égard d'employeurs dont, malgré leurs fonctions
judiciaires, ils demeurent les préposés ? D'aucuns redoutent que par l'intermédiaire de leurs
salariés, les sociétés concemées puissent chercher à développer une stratégie d'influence au
sein des principaux tribunaux de commerce.
II. LA REGULATION DE LA JUSTICE COMMERCIALE EST GRAVEMENT
DEFAILLANTE
Il serait hasardeux de n'imputer les problèmes évoqués ci-dessus qu'à la seule
structure de la justice consulaire ; comme toute institution, son bon fonctionnement dépend
aussi des instruments de régulation externes mis en place pour en assurer l'administration et le
contrôle. Au terme des constats effectués par la mission, force est de constater la défaillance
des organes chargés de la régulation, qu'il s'agisse de celle des juridictions elles-mêmes ou de
celle des auxiliaires de justice.
A - LA SUPERVISION DE LA JUSTICE COMMERCIALE EST TRES INSUFFISANTE
Ni la tutelle, faible et morcelée, ni le parquet, peu présent, ne sont en mesure
d'assurer une surveillance efficace de la justice commerciale.
1. La faiblesse et le morcellement de la tutelle tranchent avec l'organisation
de ses interlocuteurs
Les questions relevant de la justice économique sont éclatées entre les divers
services du ministère de la justice39:
a) Au sein de la direction des services judiciaires, la gestion et l'organisation des
tribunaux de commerce, y compris les questions budgétaires et celles relatives à la discipline
des juges consulaires, sont confiées à la sous-direction de l'organisation judiciaire et de la
programmation40. Par ailleurs, le directeur des services judiciaires exerce, au nom du garde des
sceaux, les fonctions de commissaire du gouvemement devant la commission de discipline des
juges consulaires.
b) Au sein de la direction des affaires civiles et du sceau, la sous-direction du droit
commercial, du droit immobilier et de l'entraide judiciaire internationale en matière civile et
commerciale (bureau du droit commercial, soit quatre cadres) a compétence pour les questions
économiques non pénales. On note en particulier qu'au sein du bureau du droit commercial, un
magistrat est traditionnellement chargé des procédures collectives, non seulement pour
l'élaboration des textes législatifs et réglementaires, mais aussi pour exercer une compétence en
matière d'action publique sur les questions relevant de ses attributions. A ce titre, ce magistrat
assure notamment l'interface entre les parquets et les différentes autorités administratives
chargées des questions relatives aux entreprises en difficulté (CIRI en particulier)41.
c) Au sein de la même direction des affaires civiles et du sceau, les trois bureaux
constituant la sous-direction des professions juridiques et judiciaires (bureau de la
réglementation des professions, bureau de la gestion des professions, et bureau économique
social et international des professions) ont vocation, chacun dans leur domaine, à traiter des
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questions relatives aux administrateurs et mandataires judiciaires et aux greffiers des tribunaux
de commerce.
d) L'inspection des administrateurs et mandataires judiciaires (un cadre) est
rattachée directement au directeur des affaires civiles et du sceau.
e) Enfin, au sein de la direction des affaires criminelles et des grâces, deux des
bureaux de la sous-direction des affaires économiques et financières et de la lutte contre la
criminalité organisée sont compétents pour traiter des questions relatives à la politique d'action
publique et à la législation en matière économique pénale (bureau de la lutte contre la fraude
économique et financière et bureau de la politique criminelle et de la législation pénale en
matière économique financière fiscale et sociale).
Ainsi, les effectifs limités qui sont chargés de la tutelle des tribunaux de commerce
et des matières s'y rapportant se répartissent au sein de trois directions de la chancellerie sur
six, quatre sous-directions, sept bureaux et une structure autonome.
A l'exception la direction du Trésor42, aucune autre administration ne se trouve
directement concernée par l'ensemble de ces matières, sauf pour les strictes questions
techniques relevant de leur compétence propre (administrations fiscales et sociales notamment).
Face à cette dispersion des services administratifs, on trouve au contraire des
interlocuteurs bien organisés :
a) Les juges consulaires sont représentés par la Conférence générale des tribunaux
de commerce, association reconnue d'utilité publique. Tous les présidents de tribunaux de
commerce en fonction cotisent, ainsi que 97 % des juges en activité. La mission a relevé que la
Conférence générale exerce en fait un rôle allant très au-delà de la simple promotion de
l'institution consulaire : à titre d'exemples, on peut notamment citer les “circulaires
interprétatives ” adressées à ses membres (concernant notamment la question des financements
extra-budgétaires)43, ou les collectes des données statistiques (présentées à la mission comme
plus fiables et plus complètes que celles détenues par la chancellerie). Il s'agit donc en fait de
l'organisation d'une “ tutelle privée ”, parallèle à celle exercée par l'administration, voire s'y
substituant partiellement44.
b) Les professionnels des procédures collectives sont représentés par le Conseil
national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des
entreprises, organisme unique pour les deux professions instauré par la loi n° 90-1259 du 31
décembre 1990. Cet “établissement d'utilité publique”, est chargé “d'assurer la défense des intérêts
collectifs de ces professions, d'organiser la formation professionnelle et de contrôler les études ”45.
Dans le cadre de ses fonctions, ce conseil national émet des “ recommandations ” non
contraignantes à l'égard des professionnels. Il n'a aucun pouvoir disciplinaire.
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c) Enfin, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, instauré par
décret du 31 juillet 1991, est chargé d'assurer la défense des intérêts collectifs de la profession
et de la représenter auprès des pouvoirs publics.
Chacune des fonctions ou professions concemées par la question des tribunaux de
commerce est représentée par un seul organisme, dont la légitimité n'est pas remise en cause, et
dont le pouvoir d'influence sur les différentes administrations intéressées risque d'être autant
plus important que celles-ci sont au contraire divisées.
Cette dispersion est une source de dysfonctionnements. On peut ainsi citer, à titre
d'exemples, l'absence de communication entre la direction des affaires criminelles et des grâces
et la direction des affaires civiles et du sceau (le magistrat inspecteur n'est pas
systématiquement tenu informé des affaires pénales concernant les administrateurs et
mandataires judiciaires dont il a la charge), l'absence de communication, au sein de la direction
des affaires civiles et du sceau, entre la sous-direction des professions juridiques et judiciaires
et le bureau du droit commercial (la création en 1994 d'une procédure de liquidation immédiate
reste encore à ce jour ignorée du décret relatif au tarif des mandataires46, de même que ne sont
toujours pas prévues dans le tarif des greffes les procédures de prévention et de règlement
amiable).
Par ailleurs, certaines informations importantes peuvent échapper aux services
compétents : ainsi, la mission a pu constater l'existence d'un document tarifaire du Conseil
national des greffiers s'écartant du tarif réglementaire. Appliqué dans plusieurs des juridictions
inspectées, ce tarif contestable n'était pas connu de la sous-direction des professions judiciaires
et juridiques.
Ces difficultés sont encore accrues par le fait que la chancellerie ne dispose pas
des études nécessaires à l'appréhension de l'ensemble des problèmes relatifs à l'application du
droit économique. La mission a relevé l'absence d'éléments chiffrés et fiables concemant
notamment :
a) le coût des procédures collectives : aucune étude chiffrée n'a pu être fournie
concernant cet aspect de l'application du droit des entreprises en difficulté. S'agissant
notamment des professions réglementées, dont le niveau de rémunération dépend intégralement
de la fixation de tarifs décidés par la chancellerie, aucune étude de celle-ci n'a été produite
concernant le niveau et les composantes de la rentabilité des différentes professions judiciaires,
alors même qu'une hausse du tarif des greffiers est en cours de négociation et que la question
de la réforme du tarif des administrateurs et mandataires judiciaires est récurrente depuis 1985 ;
b) le taux de recouvrement des créances dans le cadre des procédures collectives :
ni la chancellerie, ni les administrations sociales et fiscales concernées par des créances
publiques ne disposent d'études précises permettant d'apprécier la “ rentabilité ” des procédures
collectives au regard des créances recouvrées47.
Ainsi, en matière de justice commerciale, l'administration est condamnée, du fait
de son organisation, à une gestion au jour le jour des problèmes ponctuels rentrant dans la
compétence de chacun des services concernés. Ni l'organisation actuelle ni les moyens affectés
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ne lui permettent d'élaborer une politique d'ensemble prenant en compte les exigences
juridiques et les impératifs économiques, et d'en surveiller efficacement l'application.
Indépendamment des choix d'organisation administrative, se pose la question des
effectifs, en particulier pour la direction des affaires civiles et du sceau : ceux-ci ne paraissent
pas à la hauteur des enjeux quand on considère, notamment, que l'ensemble de la matière
commerciale est traitée par cinq personnes dont une seule pour le suivi des dossiers relatifs aux
procédures collectives.
2. Le ministère public ne peut à lui seul superviser l'ensemble de la justice
commerciale
La présence du parquet au sein des tribunaux de commerce a été vivement
encouragée par le législateur dans le cadre des réformes relatives au droit des entreprises en
difficulté qui se sont succédées depuis 198148. Depuis l'entrée en vigueur de la loi de 1985, et
surtout depuis sa réforme de 1994, les pouvoirs du parquet en matière de droit des entreprises
en difficulté en font un élément prédominant dans l'équilibre du dispositif législatif : outre un
pouvoir de surveillance et d'information portant sur l'ensemble des étapes de la procédure, il
bénéficie d'un pouvoir d'action étendu, généralement en concurrence avec celui des parties à la
procédure49, voire d'un droit d'action dont il a le monopole50. Les pouvoirs du parquet sont
également remarquables en matière d'appel, puisque cette prérogative lui est accordée dans des
circonstances où les parties à la procédure n'y ont pas accès ; de plus, depuis 1994, ce droit
d'appel est, dans la plupart des cas, de plein droit suspensif d'exécution provisoire51,
En dépit de ces prérogatives exorbitantes du droit commun pour le ministère public
dans une matière non pénale52, la présence du parquet aux audiences de procédures collectives
n'est pas obligatoire à peine de nullité. L'implication du parquet dépend en fait des choix de
chaque procureur de la République, qui sont fonction de ses contraintes d'effectifs et de ses
priorités d'action publique. Par ailleurs, le choix du magistrat du parquet chargé des affaires
économiques relève de la compétence du procureur de la République : il n'existe en la matière
aucune spécialisation particulière, ni obligation de formation53,
A l'occasion de ses déplacements dans différentes juridictions, la mission a
constaté que, si le “ profil ” des magistrats du parquet rencontrés témoignait en général d'un réel
intérêt et d'une formation en matière économique, le ministère public restait en réalité peu
présent au sein des tribunaux de commerce, même pour les plus importants.
C'est ainsi qu'à Evry, un seul magistrat du parquet (sur un effectif théorique de 19)
a pour tâche le suivi des procédures collectives (pour 1000 ouvertures de procédures collectives
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par an), cette attribution n'étant du reste pas exclusive d'autres champs de compétence, comme
le droit pénal économique et financier. A Paris, seuls deux magistrats du parquet (sur un effectif
total de 110) sont affectés à cette fonction (pour 7000 ouvertures de procédures collectives par
an).
Dans des juridictions de taille plus modeste, il a été constaté un parquet peu
impliqué dans la gestion du contentieux des procédures collectives, ou se contentant, faute de
disponibilité, d'exercer ses prérogatives par la voie de conclusions écrites54. Le plus souvent, le
parquet est présent de manière épisodique, en fonction des autres charges pesant sur le
magistrat affecté à cette mission. Dans bien des cas, les contraintes liées à la carte judiciaire
pèsent lourdement sur la capacité des parquets à assurer une présence effective au sein des
différentes juridictions de leur ressort55,
D'une manière générale, le ministère public use peu des pouvoirs qui lui sont
dévolus. S'agissant des tribunaux de commerce, une procédure sur 700 est ouverte sur requête
du parquet. Ce ratio est beaucoup plus élevé (1 sur 25) dans autres catégories de juridictions
commerciales (TGI à compétence commerciale et tribunaux échevinés).
La mission n'est pas en mesure de déterminer avec précision ce qui, dans cette
situation, relève respectivement de l'insuffisance des effectifs et des priorités des procureurs de
la République. En tout état de cause, la multiplicité des orientations d'action publique, et des
attributions du parquet, y compris non juridictionnelles, ne s'est jamais accompagnée, en
matière économique et financière, de moyens supplémentaires. Les procureurs de la République
sont donc, en fait, obligés de procéder à une sélection entre ces différentes priorités, en fonction
des impératifs locaux, et sans doute de leurs propres choix. Dans ces conditions, on ne peut pas
attendre du parquet qu'il remplisse son rôle en matière économique de façon efficace et
uniforme sur le territoire national sans un accroissement significatif des moyens mis à sa
disposition.
B - LE CONTROLE DES MANDATAIRES DE JUSTICE ET DES GREFFES EST INCONSISTANT
1. Les contrôles des mandataires de justice sont superficiels ou trop rares
Le contrôle des 138 administrateurs judiciaires et des 343 mandataires judiciaires à
la liquidation des entreprises incombe d'abord à leur Conseil national. Chaque étude est
soumise tous les quatre ans à un contrôle mené par des professionnels désignés parmi des
mandataires n'exerçant pas dans le même ressort judiciaire. Ces contrôles périodiques n'ont été
mis en place qu'en 1992, mais ils sont régulièrement exercés depuis.
Les administrateurs et mandataires sont aussi sous la surveillance du ministère
public.
Un magistrat de la direction des affaires civiles et du sceau est par ailleurs
compétent pour prescrire des inspections, qu'il effectue lui-même ou qu'il peut confier à des
magistrats du parquet local56.
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En matière disciplinaire, la Commission nationale d'inscription et de discipline des
administrateurs judiciaires et les Commissions régionales d'inscription et de discipline des
mandataires judiciaires sont les structures compétentes. Un magistrat du ministère public
exerce auprès de ces commissions les fonctions de commissaire du gouvernement.
a) L'état des affaires pénales et disciplinaires plaide en faveur d'un contrôle
renforcé
Il n'appartient pas à la mission interministérielle de revenir sur les affaires
judiciaires qui ont affecté ces dernières années la crédibilité des milieux professionnels et, par
ricochet, celle des tribunaux consulaires, Quelques ordres de grandeur sont toutefois
nécessaires pour saisir l'importance de ces pratiques : selon la direction des affaires criminelles
et des grâces (DACG), depuis la création des nouvelles professions en 1986, 12 professionnels
ont été condamnés ou font actuellement l'objet de poursuites pénales pour des malversations
commises à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Ce recensement ne tient pas compte
d'une information judiciaire suivie à Paris, et concernant une quarantaine de professionnels57.
Au plan disciplinaire, 30 administrateurs ont, depuis le ler janvier 1986, fait l'objet
de poursuites, dont 13 à la suite de procédures pénales58. Six radiations ont été prononcées.
Pour la même période, 15 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises ont été
poursuivis disciplinairement, dont 6 à la suite de poursuites pénales. Un certain accroissement
des sanctions est sensible depuis trois ans.
b) Le contrôle effectué par les professionnels est superficiel
Le Conseil national considère que ces contrôles “sont essentiellement l'occasion
pour les professionnels de confronter leurs méthodes de travail et qu'ils doivent donc conserver un
caractère formateur tant pour le contrôlé que pour les contrôleurs ” 59.
Le choix d'une fréquence quadriennale pour les contrôles opérés dans les études
des administrateurs et mandataires est de nature à laisser craindre une faible capacité de
détection des anomalies, alors que l'importance des fonds gérés pour le compte d'autrui par les
intéressés devrait au contraire inciter à une grande rigueur. De plus l'absence d'experts
assistant les représentants de la profession ne favorise pas la conduite des investigations dans le
domaine comptable, qui devrait faire l'objet d'une attention particulière60.
Enfin, réalisée en seulement une journée, la vérification d'une étude ne porte que
sur un nombre réduit de dossiers (en principe quatre). Si le choix de l'échantillon est désormais
confié aux contrôleurs eux-mêmes, la pratique antérieure était d'inviter le professionnel
contrôlé, avisé préalablement, à choisir lui-même les dossiers sur lesquels porteraient les
vérifications.
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c) Les inspections administratives sont rares
Un seul magistrat occupe les fonctions d'inspecteur des administrateurs et des
mandataires judiciaires. De plus il n'exerce cette mission qu'à temps partiel puisqu'il lui
incombe également des travaux de gestion, d'élaboration de la réglementation et de suivi des
affaires disciplinaires. Il lui est dans ces conditions impossible de mener à terme plus de
quelques missions d'inspection par an, étant observé que son poste est resté vacant, au total,
pendant 22 mois depuis sa création.
De ce fait le nombre d'inspections réalisées est faible : 17 inspections en 11 ans,
concernant toutes des situations ayant donné lieu à poursuites disciplinaires, alors qu'il y a 481
professionnels actuellement en fonction.
Il n'est en outre pas fait usage de la faculté de désigner des magistrats du ministère
public en fonction dans le ressort d'activité du professionnel pour procéder aux inspections, en
raison en particulier du manque de formation de ces magistrats qui n'ont généralement pas une
connaissance approfondie des techniques professionnelles, des règles comptables et de la
gestion des études.
d) La surveillance assurée par le ministère public est formelle
Le procureur de la République est rendu destinataire des états comptables
trimestriels des administrateurs et mandataires. Ces documents indiquent, pour chaque dossier
ouvert, le montant global des fonds encaissés par les intéressés et leur destination. Les
magistrats du ministère public rencontrés par la mission ont tous indiqué que les vérifications
qu'ils effectuaient étaient très limitées, et qu'il s'agissait surtout pour eux de mesurer les
volumes d'activité, et de repérer éventuellement l'existence de dossiers en souffrance. En
revanche, faute de temps, ils n'ont pas la possibilité de procéder à un examen détaillé de ces
états, au demeurant très volumineux et d'interprétation difficile61.
La surveillance des mandataires et administrateurs par le parquet s'effectue donc
essentiellement à travers le suivi des procédures, qui donne l'occasion aux magistrats
d'apprécier la qualité des diligences accomplies et la rigueur apportée à l'établissement des
rapports que doivent établir périodiquement les professionnels. Les plaintes et requêtes
adressées par les justiciables aux procureurs, qui conduisent le parquet à demander des
explications au mis en cause, sont une autre source de renseignement.
Le suivi de l'activité des administrateurs et mandataires judiciaires à travers leur
activité judiciaire ne permet toutefois pas aux représentants du ministère public de connaître
avec précision la manière dont ils gèrent leur étude, ni de détecter d'éventuelles irrégularités
dans la gestion financière des capitaux qui leur sont confiés.
e) Le contrôle des mandataires par les juges-commissaires est en général
inexistant
En matière de procédure collective, aucune décision juridictionnelle rendue à
l'initiative des mandataires de justice ne peut échapper au contrôle du juge-commissaire. Soit
en effet la décision relève de la compétence du tribunal, auquel cas l'avis du juge-commissaire
est requis, soit la décision relève du juge-commissaire lui-même.
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La mission, qui a examiné sur place quelque 250 dossiers de procédures
collectives, n'a pas constaté l'exercice d'un réel contrôle des juges-commissaires sur l'activité
des mandataires de justice. Ainsi, aucun rapport sur le déroulement de la procédure de
liquidation ne figure dans les dossiers examinés62, alors même que le délai de traitement des
affaires s'étale sur de nombreuses années.
En réalité, les juges-commissaires jouent le plus souvent le rôle d'une chambre
d'enregistrement des demandes formulées par les mandataires de justice, se contentant
d'apposer par automatisme leur signature au pied des requêtes ou des demandes d'avis qui leur
sont adressées. Le déséquilibre manifeste, en termes de compétence et de disponibilité, entre les
professionnels de justice et des juges bénévoles place en pratique ces derniers sous la
dépendance des auxiliaires de justice. Inversement, la mission a constaté, lors de son
déplacement à Annecy, que les requêtes adressées par les auxiliaires de justice aux magistrats
professionnels de ce tribunal sont caractérisées par une motivation précise et accompagnées de
pièces justificatives.
2. Le contrôle des greffes manque de rigueur
A l'inverse des autres professions d'officiers publics ou ministériels, et plus
généralement des autres professions réglementées, il n'existe pas d'instance professionnelle
assurant la discipline des greffiers des tribunaux de commerce. Le conseil national élu par leur
soin est chargé de veiller à la défense des intérêts de la profession, mais n'a pas de pouvoir
disciplinaire. Aussi, l'action disciplinaire à l'encontre d'un greffier de tribunal de commerce
relève de la seule compétence des tribunaux de grande instance, et ne peut être exercée que par
le procureur de la République63. Dans ces conditions, les inspections du greffe, qui s'effectuent
à un rythme quadriennal, sont conduites par le procureur de la République assisté des
représentants de la profession désignés par le ministère de la justice sur proposition du Conseil
national.
Dans les faits, ces inspections ne se traduisent pas par un réel contrôle.
En premier lieu, le procureur de la République n'exerce pas en pratique ses
prérogatives en matière d'inspection. Les rapports d'inspection communiqués à la mission64
portent parfois l'en-tête du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, ce qui
laisse penser qu'ils ont été rédigés par les greffiers inspecteurs, et non par le procureur de la
République. Ces rapports ne sont pas signés du procureur. L'un des rapports indique d'ailleurs :
“une visite à été faite [au] procureur de la République ”, ce qui tend à montrer que ce dernier
n'était pas présent lors de l'inspection.
En second lieu, ces rapports, souvent succincts, sont essentiellement descriptifs et
ne réservent qu'une part minimale aux observations65, sans qu'aucune appréciation ne soit
portée sur la qualité des prestations ou la rigueur apportée à la tenue des dossiers. En
particulier, les questions tarifaires ne sont jamais sérieusement abordées. Au tribunal de
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commerce de Reims, le constat effectué par la mission de surfacturations systématiques et de
grande ampleur n'a donné lieu qu'à une recommandation générale, “être rigoureux dans les tarifs
et prestations en matière judiciaire ”. Au tribunal de commerce de Neufchâtel en Bray,
l'application d'une grille tarifaire établie par les propres soins du greffier, sans aucun rapport
avec la grille réglementaire, n'a même pas été relevée.
En réalité, le choix des greffiers inspecteurs dans la proximité géographique
immédiate du greffier inspecté66, n'est pas le gage de leur indépendance.
Cette situation est d'autant plus regrettable que, indépendamment des questions
tarifaires, la mission a pu constater que le souci de l'efficacité conduit parfois les greffiers à
prendre des libertés avec les règles de procédure civile, voire à omettre certains principes de
droit, comme le montrent les exemples suivants:
- au tribunal de commerce de Paris, il n'est pas tenu de registre d'audience dans les
formes prévues à l'article 728 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC)67. De même, au
tribunal de commerce de Reims, les dossiers d'audience ne comportent pas toutes les mentions
exigées par l'article 727 du NCPC.
- au tribunal de commerce d'Evry un seul greffier assure simultanément la tenue de
trois audiences se situant à des étages différents.
De manière générale, les dossiers de procédure judiciaire sont souvent incomplets.
Les juges ont l'habitude de conserver des pièces de procédure à leur domicile personnel,
lesquelles ne sont par conséquent pas disponibles au greffe. Enfin, dans certains des tribunaux
de commerce visités, les greffiers dépassent leur mission de secrétariat de la juridiction en
contribuant à la rédaction des ordonnances et des jugements au delà de la simple assistance
matérielle.
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